Voorkom dat uw bv wordt meegesleurd bij een faillissement
Geplaatst op: 01-03-2023, 14:28:53
Corona, hoge energieprijzen, inflatie... dat moest wel leiden tot een recordaantal failliete ondernemingen, zo was de verwachting. Maar het aantal faillissementen was de afgelopen jaren juist historisch laag. Dat blijft niet goed gaan. Op enig moment zal blijken dat de schulden onbetaalbaar zijn en vallen ondernemingen alsnog om.
U wilt als schuldeiser natuurlijk niet achteraan in de rij staan. Wat moet u doen om te voorkomen dat uw bv het volgende dominosteentje wordt dat omvalt?
Achteraf is altijd gemakkelijk vast te stellen wat er misging. Leveranciers zijn te lang doorgegaan met leveren en de openstaande facturen liepen steeds hoger op. Dat hoeft niet te gebeuren. Het staat u volkomen vrij om te vragen om vooruitbetaling of een voorschot. Sterker nog: in de meeste algemene (branche-)voorwaarden is een uitdrukkelijke voorziening opgenomen die u dat recht geeft. Daar wordt echter weinig gebruik van gemaakt.
Wekelijks factureren
Het komt misschien ook niet erg vriendelijk over om te vragen om een vooruitbetaling. Maar het alternatief, eindeloos zeuren om betaling van openstaande rekeningen, is ook niet heel gezellig. U kunt ook afspreken dat u, bij bepaalde klanten, voortaan wekelijks factureert in plaats van maandelijks. U ziet het dan sneller als het misgaat of mis dreigt te gaan, en uw risico blijft beperkt.
Als u een voorschot heeft ontvangen, zorg er dan voor dat u dit voorschot op tijd (dat wil zeggen vóór een faillissement) daadwerkelijk gebruikt om uw facturen mee te verrekenen. Doet u dat niet, dan valt het voorschot in de failliete boedel. U moet het geld dan overmaken aan de curator, terwijl u blijft zitten met onbetaalde facturen.
Plak stickers op het materiaal waarop staat dat het van u is
Leveren onder eigendomsvoorbehoud
In uw algemene voorwaarden komt u waarschijnlijk nog wel meer mogelijkheden tegen waar u normaal gesproken geen gebruik van maakt. Bijvoorbeeld de bepaling dat uw klant pas echt eigenaar wordt van de geleverde goederen op het moment dat er volledig betaald is: een ‘eigendomsvoorbehoud’. Daarmee kunt u in geval van een faillissement desnoods langsrijden en uw eigen spullen weer inladen.
Dit geldt dan ook voor eerdere leveringen die nog niet betaald zijn, bijvoorbeeld als u iedere week een pallet dakpannen levert. Maar dan moet wel volkomen duidelijk zijn dat het uw eigendommen zijn. Spreek dus af dat uw klant deze zaken apart bewaart en dat ze duidelijk herkenbaar zijn als uw eigendom.
Maak het uw klant gemakkelijk, bijvoorbeeld door stickers op het materiaal te plakken waarop staat dat het van u is en u het onder eigendomsvoorbehoud geleverd heeft. Uw klant weet dat wel, maar het gaat erom dat ook de curator bij een faillissement in één oogopslag kan zien dat hij die zaken niet mag verkopen. In het algemeen is het overigens sowieso aan te raden om op tijd te stoppen met leveren (zie het kader hieronder).
Op tijd stoppen met leveren óf het huishoudboekje inzien
Als u ziet dat de situatie bij een klant uitzichtloos is, stop dan ook op tijd met leveren. Uw klant zelf zal vaak nog lange tijd hopen en geloven dat het goedkomt. Misschien heeft hij gelijk, maar vertrouw wat dat betreft niet alleen op optimistische en enthousiaste verhalen over toekomstige opdrachten. Als u doorgaat met leveren terwijl uw facturen open blijven staan, zorg er dan voor dat u ten minste inzage heeft in de actuele financiële toestand van uw klant. Anders gezegd: blijf alleen leveren als uw vertrouwen in de klant gebaseerd is op feiten en concrete betalingsstromen. Dat betekent veel bellen, langsgaan, afspraken maken, regelingen treffen en samen inventariseren wanneer er wat betaald kan worden.
Als u geen eigendomsvoorbehoud heeft bedongen, kunt u vaak tóch uw spullen terughalen. Op grond van de wet heeft u een ‘recht van reclame’. Dit betekent dat u geleverde zaken kunt terughalen als daar nog niet voor betaald is. Dat mag zelfs tijdens het faillissement.
U moet wel opschieten. Er gelden twee termijnen. U mag de geleverde goederen terughalen binnen zes weken nadat de koopprijs betaald had moeten worden, of binnen 60 dagen na levering. Bovendien is er haast omdat u uw zaken alleen maar kunt terughalen zolang die nog niet verwerkt zijn. Als de door u geleverde partij staal inmiddels onderdeel is van een gebouw, valt er niets meer terug te halen.
Leg een pandrecht vast
Pand- en hypotheekrechten zijn sterker dan een faillissement. Als u een pandrecht heeft op de voorraden en de machines van uw klant, mag u uw vorderingen verhalen op de verkoopopbrengst daarvan. Zorg dat uw pandrecht niet alleen vastligt in een contract, maar dat u ook periodiek bij de Belastingdienst laat registreren (via een papieren formulier) op welke zaken u precies een pandrecht heeft. Alleen dan bent u veilig voor de curator.
Als een faillissement eenmaal concreet dreigt, heeft het weinig zin om nog even snel een pandrecht te vestigen. Dit wordt juridisch gezien als ‘paulianeus’, wat simpelweg inhoudt dat de curator dit pandrecht kan – en zal – vernietigen.
Een klant die op het randje van het faillissement balanceert zou in de verleiding kunnen komen om te gaan betalen met spullen in plaats van geld. Of om daarop een pandrecht of hypotheek aan te bieden. Als u merkt dat klanten in moeilijkheden goederen overdragen aan andere leveranciers, of daarop ineens pand- of hypotheekrechten laten vestigen, bent u vaak al te laat. Als zoiets gebeurt, is het faillissement vaak nabij.
U zult als leverancier moeten schipperen tussen brutaliteit en zorgvuldigheid
Risico\'s bij betaling in natura
De leverancier die een deel van de voorraad meekrijgt in plaats van een betaling in geld, heeft een veel betere positie dan de andere schuldeisers. Maar hij neemt ook een risico. Als zijn klant binnen een jaar failliet gaat, zal de curator de betaling in natura terugdraaien. Zo’n betaling is paulianeus omdat daarmee niet de eigenlijke overeenkomst wordt nagekomen. De eigenlijke verplichting was namelijk betaling in geld.
U zult als leverancier in zo’n geval moeten schipperen tussen brutaliteit en zorgvuldigheid. U kunt wel helemaal vooraan staan bij het uitdelen, maar daar schiet u niet veel mee op als de curator vervolgens alles terugeist.
Helemaal achteraan in de rij schuldeisers blijven afwachten of er nog iets voor u overblijft is natuurlijk ook geen goed idee. Als u betaling in natura krijgt aangeboden, is het slimmer om een kleine omweg te maken. De aangeboden goederen worden verkocht aan een derde, dat kan ook een aan u gelieerde partij zijn. De opbrengst (in geld) wordt door uw klant onmiddellijk gebruikt om u te betalen. Dat moet, want hij mag alleen maar zogeheten opeisbare schulden betalen. Op deze manier bent u betaald in geld voor een opeisbare schuld. Dat mag.
Voorgetrokken worden
Als u voorgetrokken wilt worden ten opzichte van andere schuldeisers, zult u uw klant daarvoor een goede reden moeten geven. In een normale situatie mag uw klant helemaal zelf weten wie hij als eerste betaalt. Zodra het bedrijf failliet dreigt te gaan, mag dat niet meer. Hij moet de schuldeisers dan gelijk behandelen.
Als iedereen maar 2% van zijn vordering betaald kan krijgen, geldt dat ook voor u. Tenzij er een objectief goede reden is om u voor te trekken. Bijvoorbeeld omdat het bedrijf volledig afhankelijk is van de grondstof die u levert. Zorg ervoor dat uw klant een goed verhaal heeft als hij aan de curator moet uitleggen waarom u wel betaald bent en anderen niet.
Check het zelf!
Faillissementen worden in principe uitgesproken op dinsdagen. Als u op dinsdagmiddag belt met de rechtbank waar de vestigingsplaats van uw klant onder valt, kunt u navragen of uw klant die ochtend failliet verklaard is. Dat wordt ook gepubliceerd in het Centraal Insolventieregister op rechtspraak.nl, maar dat register is vaak pas op woensdag bijgewerkt.
Bron: verdiepingsartikel van 14 februari 2023, geschreven door Bert van Mieghem advocaat ondernemingsrecht bij Wybenga Advocaten, op www.rendement.nl